¿Puede constar una cláusula en los Estatutos en los que se prevea que el quórum de constitución del Consejo de Administración se determine en función del número de vocales con el cargo vigente? DGRN 15 de octubre de 2012

El interés por mantener en funcionamiento un Consejo de Administración de una sociedad no puede tener como consecuencia la desnaturalización de la finalidad de la figura del órgano de administración.

En el caso de la sociedad anónima la DGRN ha considerado que no es posible inscribir un acuerdo adoptado por consejos constituidos por un número de vocales inferior a la mitad más uno de los nombrados, al no reunirse el mínimo legal necesario para su válida constitución (la mitad más uno de los componentes entre presentes y representados, art 139 LSA, ahora y con distinta redacción, pero mismo resultado, el artículo 247 TRLSC)

En el caso de la sociedad limitada se exigen dos requisitos en virtud del artículo 247 del TRLSC:

1)      Que concurran el número de consejeros previstos en los Estatutos

2)      Que se alcance, como mínimo, la mayoría de los vocales previsto por los Estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento. 

En caso de que existan asientos vacantes en el Consejo, no significa que se puedan alterar las normas de mayorías exigidas por la ley y por los estatutos.

En virtud del artículo 242 de la TRLSC el mínimo de consejeros que ha de haber en un consejo de administración son 3.

Ejemplo 1: En caso de que el Consejo de Administración sea de 3 asientos y solo existan 2 cargos vigentes, en ningún caso se podrá considerar que se ha constituido consejo, ya que no se cumple el mínimo legal de 3 consejeros.

Ejemplo 2: En caso de que el órgano de administración tenga un número impar, el cálculo del quórum de asistencia para la válida constitución del consejo debe de realizarse redondeando a la baja el número resultante de dividir el número total de consejeros (con cargo vigente) entre dos y añadiéndole uno. Es decir si el Consejo tiene fijado en los Estatutos 10 asientos y solo hay 9 cargos vigentes, será necesario un mínimo de 5 para que se pueda constituir validamente (4,5 +1 --- 5,5 --- 5).

Participaciones indirectas. Responsabilidad solidaria en las sanciones de competencia por infracciones de sociedades participadas indirectamente

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia es bastante amplia y tiene varios años de existencia, remontándose a mediados de los años setenta.

Es importante destacar en primer lugar la clásica sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG-Telefunken/Comisión (asunto C-107/82), en concreto su apartado 49 en donde mencionando a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión (C- 48/69) se establece que a pesar del hecho de que la filial tenga personalidad jurídica distinta no basta para descartar la posibilidad de imputar su comportamiento a la sociedad matriz. Ello se debe a que es probable que una sociedad filial, a pesar de tener personalidad jurídica autónoma, no va a determinar de manera autónoma su comportamiento en el mercado, procediendo a aplicar las instrucciones que le transmite la sociedad matriz.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2012, Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión (C‑286/98) en su apartado 28 y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2006, Avebe/Comisión (T‑314/01) en su apartado 136, entre otras, afirman que existe una presunción de que en el caso particular de que una sociedad matriz controle una porcentaje alto o incluso el 100 % de la filial que haya incurrido en un comportamiento infractor, dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial. Esta presunción es iuris tantum, por lo que han de ser aportadas pruebas por parte de la sociedad matriz para poder desvirtuar la presunción creada por la jurisprudencia.

La jurisprudencia ha venido utilizando el concepto de unidad empresarial en la sentencia Tribunal de Primera Instancia de 15 de junio de 2005, Tokai Carbon y otros/Comisión, (T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 y T‑91/03), en su apartado 59, para aquellos grupos de empresas estrechamente participadas entre sí y que constituyen una unidad en lo que se refiere al Derecho de la Competencia. Este principio tiene unas implicaciones bastante importantes ya que a pesar de ser personas jurídicas distintas, todo el grupo es tomado como una sola sociedad, lo cual traerá consecuencias bastante negativas para las empresas matrices ya que las sanciones se suelen imponer en función de un porcentaje sobre el volumen de negocio de las sociedades. En el caso de ser un gran grupo de empresas,  la sanción se calcularía sobre el volumen de negocio basado en el balance consolidado del grupo y no sobre el de la sociedad infractora.

 En conclusión la jurisprudencia nos establece tres líneas claras a tener en cuenta cuando tratamos de un grupo de sociedades:

i)              El hecho de tener una personalidad jurídica independiente no quita para que se pueda considerar responsable a otra sociedad del grupo

ii)             Existe una presunción iuris tantum de que poseer alto porcentaje de participación en otra sociedad supone el ejercicio de una control efectivo sobre la misma.

iii)            Se adopta un concepto más económico que jurídico al hablar de unidad económica, agrupándose a varias empresas dentro de una misma unidad empresarial a efectos del Derecho de la Competencia.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de enero de 2011, General Química, S.A., y otros contra Comisión Europea, asunto C 90/09 P, introduce una pequeña novedad jurisprudencial, pero de importante alcance en lo que respecta a las participaciones indirectas.

El Tribunal de Justicia no se sale del guión establecido por la jurisprudencia anterior al presente caso y extiende las teorías mencionadas en el apartado anterior de este trabajo a los casos de participación indirecta en una sociedad infractora del Derecho de la Competencia. Según el Tribunal de Justicia el hecho de que exista una sociedad interpuesta no es impedimento para desvirtuar el principio de unidad económica creado por la jurisprudencia.

Es decir en caso de que una de las filiales de una matriz (participada al 100%) controle a otra sociedad que ha cometido una infracción del Derecho de la Competencia, la responsabilidad se extenderá a la matriz última.

Consecuencias:

1)      Posible pago de multas de competencias por sociedades que no tienen participaciones directas en la sociedad infractora. Responsabilidad solidaria.

2)      Daños en la reputación y en la imagen de la sociedad matriz última, que quizás no se dedica ni al mismo segmento de actividad.

La nueva Ley de Morosidad

El Real Decreto Ley 4/2013 modifica la Ley 3/2004 (ley que incorpora la directiva sobre morosidad) en varios aspectos. Se da una nueva redacción al artículo 4.1, pasando el plazo de pago a ser ahora de 30 días si nada acuerdan las partes. En el apartado 4.3 se establece que en ningún caso se va a poder acordar un plazo superior a 60 días naturales. El artículo 9.1 mantiene el control de contenido, que conduce a la nulidad de los acuerdos de modificación de plazos cuando sean abusivos.

La nueva redacción de la Ley reservaría el control del contenido únicamente para los pactos que fijaran un plazo de entre 30 y 60 días, pero lo excluiría para aquellos que prevean uno superior a los 60. Estos, por tanto, serían nulos en cualquier caso.

Vacatio legis: La norma sólo regirá la ejecución de operaciones comerciales que deban realizarse desde el 24 de febrero de 2014 (no queda claro si esta fecha es para los contratos anteriores a 24 de febrero de 2013, o si rige también para los contratos comprendidos entre ambas fechas).

Existen dudas sobre la compatibilidad de esta normativa con el Derecho Comunitario. El artículo 3.5 de la Directiva 2011/7/UE, que es el que establece el plazo máximo de pago en 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor. La norma española establece imperativamente 60 días como máximo, lo cual no está claro que sea más beneficioso para el acreedor, ya que quizás alargar el plazo y establecer otras garantías puede suponer un mayor beneficio para el acreedor y también para el deudor que le puede evitar problemas de morosidad. En todo caso hay que decir que las Directivas Europeas, en principio, no tienen eficacia horizontal entre particulares.