En los últimos
años, las necesidades de los operadores del mercado han cambiado
significativamente con respecto al Derecho Concursal. El preeminente principio
de satisfacción del acreedor está quedando en un segundo plano para dar paso al
principio de conservación de empresas en una fase anterior al concurso de
acreedores y con el fin de evitar éste último, que suele terminar con la
liquidación de la sociedad. Debido a ello se han desarrollado en Europa,
durante la última década, los procedimientos preconcursales, inspirándose en el
Chapter 11 del Bankrupcy Code de
Estados Unidos. Estos mecanismos preconcursales ofrecen la oportunidad a
deudores y acreedores de alcanzar distintos acuerdos que permitan prolongar la
vida de las entidades que están al borde del estado de insolvencia y evitar con
ello su liquidación.
La
heterogeneidad de estos procedimientos es bastante marcada en el Derecho
Comparado Europeo. No obstante, la mayoría de ellos comparten una finalidad
similar (preventiva y sanadora) y unas
características comunes (como pueden ser la suspensión de las
ejecuciones individuales sobre el patrimonio del deudor una vez abierto el
procedimiento, o bien, como ocurre en UK con los schemes of arrangement, la extensión del acuerdo en refinanciación
a los acreedores disidentes o desinteresados). La agresividad con respecto a
los derechos de los acreedores es muy distinta según el país en el que nos
encontremos, siendo los procedimientos preconcursales ingleses y alemanes los
más agresivos (llegando a poder alterarse los créditos con garantías que tienen
los acreedores con el deudor) y los italianos y españoles los más respetuosos
con el principio de satisfacción al acreedor y a las garantías sobre los
créditos que los acreedores puedan tener.
Estos
procedimientos presentan problemas de jurisdicción y de reconocimiento, ya que
existe una laguna legislativa en las normas comunitarias respecto a este tipo
de procedimientos. Por un lado, si bien encajan en el ámbito de aplicación
material del Reglamento de Bruselas I, no resulta evidente que puedan estas
actuaciones se ajusten al concepto de decisión judicial del artículo 32, ya que
el procedimiento preconcursal no es contradictorio, puesto que no hay partes
enfrentadas, ni tampoco el juez resuelve ningún tipo de conflicto entre deudor
y acreedor, simplemente va a realizar una serie de controles y una evaluación
del carácter razonable del acuerdo que alcancen los acreedores con el deudor. Por
otra parte, tampoco cabe encajar estos procedimientos en el actual Reglamento
de Insolvencia, ya que éste establece como requisito para poder aplicar la
norma comunitaria el hecho de que el deudor se encuentre en estado de
insolvencia, mientras que una de las características principales un
procedimiento preconcursal es que el deudor se encuentra en un estado previo a
la insolvencia.
Una posible
respuesta a esta situación se ofrece en la reciente propuesta de reforma del
Reglamento de Insolvencia:
1)
Se incluyen este tipo de procedimientos dentro del
ámbito de aplicación de la norma comunitaria, alterando el artículo 1 para
incluir explícitamente los procedimientos de reestructuración de deuda y de
rescate de empresas en dificultades económicas. De este modo, ya no aparece
como requisito de aplicación del Reglamento el estado de insolvencia del
deudor.
2)
Se va a ampliar el ámbito de aplicación del Reglamento
a aquellos procedimientos en los que no está prevista la intervención de un
síndico o administrador, pero en los que los bienes y negocios del deudor están
sometidos al control (se puede entender como control aquellas situaciones en
las que el tribunal solo intervenga en caso de que un acreedor o una parte
interesada interpongan un recurso) o a la supervisión de una instancia
judicial, que habrá de abrir el procedimiento.
3)
Pero deja sin respuesta legislativa a los denominados
procedimientos preconcursales sigilosos, es decir aquellos en los que no existe
un acto judicial que abra el procedimiento, como puede ser el caso de España
(artículo 5.bis), en donde simplemente se hace una anotación de la comunicación
de la iniciación del procedimiento por parte del Secretario Judicial del
Juzgado Mercantil Competente para conocer de un potencial concurso de
acreedores.
En mi opinión
esta inclusión de los procedimientos preconcursales, con cierta intervención y
control del juez en el proceso, va en la dirección correcta. No todos los
procedimientos preconcursales europeos encajarán en el nuevo ámbito de
aplicación y para poder beneficiarse del sistema del Reglamento y que éste
despliegue todos sus efectos hacerlo, habrán de ser reformarse aquellos
procedimientos preconcursales en los que no intervenga el juez en absoluto, es
decir judicializarlos. Depende de cada Estado el considerar si sus
procedimientos nacionales encajan o no con la definición del Reglamento,
teniendo en cuenta que la inclusión de un procedimiento en el anexo A habrá de
ser controlada por la propia Comisión.
