Acciones de los subcontratistas contra los comitentes cuando el contratista ha sido declarado en concurso

Hoy en día, cada vez es más frecuente encontrarnos con casos de insolvencia de empresas contratistas, sobre todo en el marco del sector de la construcción y en la industria. ¿Qué ocurre con los pagos que hace el comitente al contratista en concurso?¿Le liberan?¿Cuánto tiempo tiene que esperar el subcontratista para cobrar por sus servicios? 

El artículo 1597 del Código Civil establece la posibilidad de interponer una acción directa contra el comisionista del contratista. El legislador concede acción directa a los que ponen su trabajo y materiales en una obra (acreedores directos) contra el comitente (deudor de su deudor), para que puedan ejecutar en su propio nombre y por su cuenta exclusiva la obligación que tiene el subdeudor (comitente) frente al deudor principal (contratista), provocando la inmovilización del crédito de éste contra el comitente a partir del momento en que la acción se ejercita personalmente, con su contratante inmediato: el contratista principal.

Es una medida de carácter excepcional, por cuanto alterando el principio general de relatividad de los contratos, pone en contacto a personas que no son parte en el mismo contrato. Existía aquí un problema de par conditium creditorium, ya que los subcontratistas podían recuperar su crédito sin seguir el orden de prelación y pago de la antigua Ley Concursal dependiendo del momento en que ejerciesen la acción directa. El subcontratista que ejercía la acción antes de la declaración de concurso resultaba prácticamente inmune a la declaración del concurso. En cambio el subcontratista que la presentase con posterioridad tendría que someterse a la universalidad que tiene todo procedimiento concursal.

Con la reforma de la ley concursal todo esto ha cambiado y se introducen dos artículos:

50.3: "Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieran su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil. De admitirse será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo".

51.bis

"Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil."

Conclusiones:

En caso de no haber pagado, la administración concursal puede pedir al comitente que se pague la deuda al concursado. Por lo que la acción del 1597 quedaría  bastante mermada por el concurso; ya que no se admitiría ninguna acción una vez iniciado el concurso. Las acciones que se interpongan durante el concurso van a ser suspendidas. No obstante, su eficacia posterior al concurso va a depender de resultado final del proceso concursal y de la subsistencia o no del derecho de crédito de la concursada frente al comitente. La posibilidad legal de reactivar dicha acción del 1597 puede carecer de virtualidad práctica tras el concurso.

Si el comitente es obligado a pagar por la administración concursal las cantidades que se deban a la sociedad concursada, ello va a suponer la inexistencia de deuda entre la sociedad comitente y la sociedad concursada, y por lo tanto no se va a poder ejercer la acción directa posterior por parte de los subcontratistas, porque no se cumpliría el requisito básico para poder admitir la acción directa, que exista una deuda entre comitente y contratista.

La acción rescisoria y el perjuicio de la masa activa. ¿Qué es perjudicial para la masa activa?

La acción rescisoria del artículo 71.1 de la LC se utiliza para lograr la reintegración de activos a la masa activa del concurso. El principio que rige esta acción es que serán rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso y que sean perjudiciales para la masa activa.

El artículo 71.2 LC presume el perjuicio y no admite prueba en contrario en dos supuestos:

-  El caso de pago debido pero anticipado (alteración de la par conditio creditorum)

-  Casos de actos de disposición a título gratuito

El artículo 71.3 también presume el perjuicio, pero en este caso sí que se admite la prueba en contrario. No obstante, la carga de la prueba se ha de trasladar al demandado, que ha de demostrar que no se perjudica a la masa activa del concurso.

La STS de 26 de octubre de 2012 ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter perjudicial de los actos de disposición celebrados en ese intervalo de tiempo de dos años:

-  No es necesario que exista fraude para que haya perjuicio.

-  No se debe extender excesivamente la ineficacia de cualquier acto de disposición patrimonial realizado con anterioridad a la declaración de concurso.

-  Ha de ser un sacrificio patrimonial injustificado. Ha de ser una minoración del activo sobre el que se constituirá más tarde la masa activa del concurso con carácter injustificado.

-  Se ha de examinar, fuera de los casos del 71.2 LC, de forma casuística y caso por caso las circunstancias que concurren en cada caso para justificar la rescisión. No existe una norma estándar.

Delimitación de créditos contra la masa

¿Qué ocurre con los contratos que continúan una vez el deudor ha sido declarado en concurso de acreedores? ¿En qué categoría de crédito cabe clasificar a los suministros que se han realizado antes de la declaración de concurso y que continúan después de ésta?

En principio el artículo 62.4 de la Ley Concursal dispone que cuando el concursado hubiese incumplido con sus obligaciones con anterioridad a la declaración de concurso, los créditos surgidos en ese periodo tendrán la clasificación de créditos concursales. En caso de que el incumplimiento hubiese sido posterior, serán créditos contra la masa. Todo ello suponiendo que el acreedor ha cumplido con sus obligaciones.

El artículo 62.3 LC establece que, a pesar de que exista causa de resolución, el juez puede, atendiendo al interés del concurso, acordar el cumplimiento del contrato. Cuando ello ocurra serán un crédito contra la masa las prestaciones realizadas por el acreedor tras la declaración.

¿Es la declaración de concurso una frontera absoluta entre los créditos concursales y los créditos contra la masa?

Según el Tribunal Supremo (sentencia de 21 de marzo de 2012)  la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa. En aquellos contratos de tracto sucesivo (el proveedor se compromete a realizar una prestación continuada en el tiempo, por un periodo limitado o no de tiempo), en donde el juez haya arrebatado al acreedor la facultad que tiene de resolver el contrato, como remedio del incumplimiento, y obligándole a seguir cumpliendo el contrato en interés del concursado, en esos casos, el Tribunal Supremo ha considerado oportuno satisfacer con cargo a la masa del concurso tanto las prestaciones debidas con anterioridad a la declaración de concurso, como aquellas que han surgido después de la misma. Lógicamente la garantía de cobro no puede ser garantizada por el Tribunal, pero al menos extiende el efecto preferencial de los créditos contra la masa a aquellas prestaciones realizadas con anterioridad a la declaración de concurso y que continúan tras la misma por orden del juez. 

Es importante destacar que esto solo ocurre cuando el juez haya "embargado" la facultad de resolver al acreedor, no cuando el acreedor siga cumpliendo voluntariamente.

Decisión más que discutible desde el punto de vista del principio de la pars conditio creditorum.

Los SWAP en concurso de acreedores

Los créditos que puedan surgir a partir del incumplimiento de acuerdos de compensación contractual o de las operaciones financieras por la parte concursada  vienen regulados en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

El artículo 16 del mencionado RDL prevé que cuando sea resuelto el acuerdo de compensación de un contrato financiero derivado y siendo la causa de resolución del mismo el incumplimiento del concursado posterior a la declaración de concurso ese crédito que surja se va a satisfacer con cargo a la masa (es una excepción).

¿Qué clases de operaciones financieras no se incluyen?

Tomando como base el Auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de abril de 2012 se puede afirmar que las reglas excepcionales dictadas en el articulo 16 del RDL no se aplican a los acuerdos de compensación contractual que prevean la compensación de flujos derivada de una sola relación entre el banco y la contraparte. La existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual.

Las compensaciones que pueden surgir en un contrato de Swap de intereses no se pueden amparar en el artículo 16 del RDL y por lo tanto no serán créditos contra la masa aquellos que surjan por el impago de alguna de las cuotas de un Swap una vez declarado el concurso. En este caso no existe una pluralidad de operaciones financieras, sino que es una compensación interna, en donde ambas partes se compensan mutuamente. Va a ser un crédito concursal ordinario.

El Tribunal Supremo ha confirmado esta teoría en sendas sentencias del día 8 y 9 de enero de 2013. En ellas se afirma que no hay sinalagma funcional porque no existe reciprocidad funcional porque "las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra".

No alcanzo a ver la razón por la que no hay sinalagma y mucho menos que no haya relación causal entre las obligaciones anteriores con las futuras. Si una de las partes incumple con su obligación de pago de la diferencia resultante entre los tipos puede que se resuelva el contrato. Si hay prestaciones futuras es porque precisamente ha habido cumplimiento de las obligaciones anteriores, que de no haberse cumplido supondría el fin de la relación contractual. La causa de los pagos logicamente es la diferencia entre los tipos, pero de ahí a decir que no existe ninguna relación causal me parece un poco excesivo.

Las garantías reales sobre deudas de una sociedad concursada

El tratamiento de las garantías reales es uno de los elementos claves del concurso. Hay que tener en cuenta que, por el bien de la sociedad concursada, se puede alterar la ejecución de las garantías reales sobre los bienes que sean relevantes para poder desarrollar la actividad de la sociedad concursada.

No obstante, es importante señalar, que la apertura del concurso no implica, por sí misma, la paralización de la ejecución hipotecaria, ni impide el inicio de la misma tras la declaración de apertura del concurso (art 155.1 LC).  Tiene que ser el juez el que decidirá sobre la ejecución o no de la garantía.

Cuando nos encontramos ante bienes afectos a la actividad es posible impedir que se inicie la ejecución de las garantías sobre los mismos o bien se puede suspender la ejecución que ya se había iniciado antes de la declaración del concurso (art 56 LC). Límites: hasta que se apruebe convenio que no afecte a las garantías o el transcurso del periodo de un año desde la apertura de la liquidación. El juez competente para conocer del asunto es el juez del concurso, ya que al tener una visión más global, se encuentra en mejor posición que un juez ordinario para decidir qué es y qué no es un bien relevante y afecto a la actividad; y también para decidir si es conveniente o no permitir la ejecución de las garantías sobre dichos bienes.

En lo que se refiere a los bienes no afectos a la actividad, la competencia de decidir la ejecución de estos bienes ha de ser del juez de Primera Instancia (mercantil). No obstante, a mi entender, ello no queda claro tras la lectura del artículo 57.1 de la LC. No obstante es necesario poner dicho artículo en conexión con el artículo 8.3 LC, 155.1 LC y 86. ter de la LOPJ para poder llegar a esta conclusión.