Reunión de los órganos sociales de una sociedad mediante videoconferencia

La Ley de Sociedades de Capital, en sus artículos 182 y 189, establece que se podrá asistir y votar en las Juntas mediante medios telemáticos, siempre y cuando ello esté previsto en los Estatutos de la Sociedad Anónima. No obstante, de acuerdo con la DGRN (19 de diciembre de 2012) no se debe hacer una interpretación estricta de dicho precepto y limitarlo únicamente a las sociedades anónimas. En el caso de las limitadas y siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto, convocatoria, plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos de los socios, también se podrá incluir en los Estatutos este tipo de cláusulas.

El artículo 183.2 de la LSC prevé que la representación en la JG de una SL habrá de conferirse por escrito. La delegación de voto, por tanto, ha de ser por escrito según el tenor literal de la ley; sin embargo, la DGRN considera que tampoco hay que hacer una interpretación estricta, permitiendo otras formas de constancia y prueba, ya sea por medio telemático o audiovisual, que puedan ser grabados para su ulterior prueba. 

En lo que respecta al Consejo de Administración, no existe una opinión unánime al respecto: 

1) Si se considera el Consejo como presencial: No sería necesario prever en los Estatutos esta modalidad de celebración.

2) Si no se considera el Consejo como sin sesión: deberíamos aplicar el 245.1 LSC que exige que se establezca el modo de deliberación de los Consejos en los Estatutos (para las limitadas).

3) Si se considera el Consejo como no presencial (sin sesión): Habría que recabar la firma o delegación del voto por correo.

El artículo 248.2 de la LSC establece que las sociedades anónimas que celebren su consejo de administración por escrito y sin sesión será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento. Antes de la entrada en vigor de la LSC se venían admitiendo sin problema los consejos sin sesión en las sociedades limitadas y parece que varios registradores han entendido que para las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de la LSC pueden seguir haciéndolo (las nuevas deben reflejarlo en los Estatutos). Otros, incluso consideran que la limitación del 248.2 solo rige para las sociedades anónimas y que por lo tanto un consejo sin sesión de una sociedad limitada se puede celebrar incluso con la oposición de algún consejero. 

No obstante y en mi opinión, un Consejo celebrado mediante vía telemática no creo que quepa considerarlo sin sesión, deberíamos aplicar el 245.1 LSC que exige que se establezca el modo de deliberación de los Consejos en los Estatutos (para las sociedades limitadas). Por otro lado, si consideramos que utilizar medios telemáticos no es parte del modo de deliberación, entonces no creo que haya problema alguno en hacerlo con webconference, aunque no aparezca en los Estatutos.

Can an economic successor be liable for the anticompetitive behavior of the previous owner of the company?

The answer is yes, but with some limits.

It is necessary to distinguish between two principles:

-          Personal Liability principle

-          Economic continuity criterion

Under the first one, the legal person, who ran the business at the time the infringement was committed, will answer for the illicit behavior. It does not matter which legal entity runs the business when the decision of infringement would be adopted by Antitrust Authorities.

Under the second one, the legal person, who runs the business at the time the decision of infringement was adopted, will answer for the illicit behavior. Nevertheless the European GC has established a limit to the application of this principle in its recent ruling of 17 May 2013, in case Parker ITR Srl and Parker-Hannifin Corporation v. European Commission (case T-146/09).

The economic successor will be liable only in two cases:

-          When the seller that committed the infringement has ceased to exist.

-          When the seller exists and:

• The seller and the legal entity that currently runs the company are economically or organizationally linked (ej: a merger)
• The transfer of the company has been done under no normal market conditions in order to avoid antitrust law.

Conclusion: If a company is sold to a third party on market conditions, the seller entity will assume liability and not the buyer. The economic continuity criterion only applies if one of the above two exceptions applies. 

Provisiones por contingencias

Aunque sea una cuestión sencilla, siempre es bueno saber de donde surgen las cosas. En este caso, nos preguntamos cuándo es necesario provisionar cuando una empresa se enfrenta a una demanda que puede implicar unos costes. Basándonos en la NIC (norma internacional de contabilidad) 37: A la hora de provisionar la probabilidad que haya una salida de recursos ha de ser probable (50%).

Párrafo 23: Para reconocer un pasivo no sólo debe existir la obligación presente, sino también la probabilidad de que haya una salida de recursos, que incorporen beneficios económicos para cancelar tal obligación. Para los propósitos de esta Norma, la salida de recursos u otro suceso cualquiera se considerará probable siempre que haya mayor posibilidad de que se presente que de lo contrario, es decir, que la probabilidad de que un evento ocurra sea mayor que la probabilidad de que no se presente en el futuro. Cuando no sea probable que exista la obligación, la empresa procederá a informar, por medio de notas, sobre el pasivo contingente, salvo que la posibilidad de que haya una salida de recursos que incorporen beneficios económicos, se considere remota.

Dependerá. por lo tanto, de los casos concretos en los que nos encontremos. Por ejemplo: Si existe una probabilidad alta del 40% de que no haya que pagar nada y luego una probabilidad del 30% de pagar 50 y una probabilidad del 30% de pagar 25, vamos a tener que provisionar, porque hay un 60% de posibilidades de que se produzca el pago. Se habría de hacer un cálculo ponderado. En caso de que el 60% de probabilidad fuese por ganar la demanda, no habría que provisionar.

En el mismo sentido el Plan General Contable de 2007 (adaptación de la NIC a España).

Conclusión: En caso de que las probabilidades de no pagar sean superiores al 50% no habrá que realizar provisión alguna.

¿Es la variación del valor de las aportaciones no dinerarias un motivo suficiente para la reducción de capital?

En la Resolución de 4 de abril de 2013, la DGRN se ocupa del supuesto de reducción de capital social de una sociedad, cuyo capital social había sido desembolsado íntegramente por los socios mediante aportaciones no dinerarias. En un principio se aportó un inmueble por un alto valor, inscribiéndose la sociedad con un capital social basado en dicho valor y desplegando por tanto efectos constitutivos.

Según la DGRN, una vez inmatriculada la sociedad en el Registro con una determinada cifra de capital, las alteraciones al alza o a la baja, solo se podrán hacer valer frente a terceros cuando exista el correspondiente acuerdo social adoptado con los requisitos establecidos por la Ley. La legislación vigente, al contrario que la antigua LSA, no contempla las modificaciones de la cifra de capital por alteraciones en la valoración de las aportaciones.

En esencia la DGRN quiere decir:

1) La sociedad no puede rebajar la cifra de capital social inscrito en perjuicio de terceros sin respetar para ello los requisitos previstos en la Ley para la reducción de capital.

2) Cualquier procedimiento que se utilice ha de ser un sistema de tutela de acreedores:

a) Reducción por pérdidas ex artículo 320 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital

b) reducción por restitución de aportaciones ex artículos 329 a 331 de la Ley de Sociedades de Capital 

c) amortización acordada de las consiguientes participaciones y con dotación de la reserva de capital amortizado ex artículos 140.1.b y 141.1 de la Ley de Sociedades de Capital

¿Supone el procedimiento de fusión una sucesión universal a todos los efectos?

Según la DGRN en su resolución de 19 de marzo de 2013, para que se expida la certificación de dominio y cargas y la expedición de la nota marginal prevista en el artículo 236.b.2. del Reglamento Hipotecario (todo ello en el marco de un procedimiento de tramitación de un acta de constancia de formalidades para venta extrajudicial del bien hipotecado) es necesario que la hipoteca se halle inscrita en favor de la persona que pretende la ejecución hipotecaria. Dicho defecto podrá subsanarse mediante la inscripción de los títulos que motiven el cambio de titularidad de la hipoteca.

En el presente caso se había producido, con anterioridad a la solicitud de certificación de cargas, la fusión de una serie de entidades bancarias. La hipoteca solo se encontraba inscrita a nombre de una de las entidades fusionadas que habían desaparecido. La nueva sociedad pretende ejecutar una hipoteca sobre un bien, que no estaba a su nombre, sino al de la entidad absorbida.

Según la DGRN la notificación a los titulares de las cargas es un requisito esencial del procedimiento de ejecución hipotecaria, el cual, es esencialmente de carácter registral, dado el carácter constitutivo que la inscripción tiene con relación al derecho real de hipoteca. Debido a la celosa protección de los derechos del ejecutado, debe concluirse que no es posible expedir la certificación de cargas a instancia de quien no figura aún como titular registral. Para subsanar este hecho es necesario aportar la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión en la titularidad de la hipoteca. Todo ello a pesar de que la fusión esté inscrita en el Registro Mercantil y además en el propio Registro de la Propiedad estén recogidas las sucesiones de titularidades intermedias en folios abiertos a otras fincas.

Conclusión: En el marco del procedimiento de ejecuciones de hipotecas, no actúa con plena eficacia el principio de sucesión universal de una fusión, ya que habrá de aportarse para cada caso la titulación necesaria para operar registralmente la sucesión en la titularidad de la hipoteca

DGRN Resolución de 31 de mayo de 2012. Concurrencia de representaciones de partes de una hipoteca, necesidad de aprobación de la Junta General.

Hechos: Estamos ante un caso en que existe concurrencia en un único representante, en una única persona, de la facultad para actuar en nombre de un deudor y a un acreedor. En el presente caso se recurre la suspensión de una inscripción de una escritura de hipoteca constituida en garantía de deuda ajena. El registrador mercantil considera que existe un conflicto de intereses ya que concurre la representación de la sociedad acreditada no hipotecante (la que recibe el crédito) y de la hipotecante (no recibe crédito, ni se beneficia de ello, su inmueble es hipotecado para servir como garantía de un crédito para otra sociedad, representada por la misma persona) en un mismo representante.

Fondo: Según la DGRN la concurrencia en la representación de dos sociedades intervinientes en un negocio jurídico en una misma persona puede suponer la existencia de una situación de conflicto de intereses y consecuentemente de una potencial autocontratación, la cual excluye dicha doble representación. Este obstáculo puede ser subsanado cuando exista la autorización de las Juntas Generales de las sociedades para poder contratar validamente.

En los casos de hipoteca existe un triple negocio jurídico:

-         Entre deudor y acreedor

-         Entre hipotecante no deudor y acreedor

-         Entre deudor e hipotecante no deudor

Debido a la subordinación y accesoriedad entre los negocios jurídicos, dependientes y económicamente contrapuestos (repercusión de la garantía en la apertura del crédito y sacrificio para el propietario gravado) hay un supuesto de conflicto de intereses. Es necesario por lo tanto una específica autorización para realizar dichas actuaciones. En caso de falta de facultades habría un vicio del consentimiento y por lo tanto una ineficacia del negocio respecto al patrimonio del pretendido representado. 

The subrogate motherhood and the discrimination problems in Spain

The subrogate motherhood contracts are declared void and null by the Spanish Law (art. 10 of the Assisted Human Reproduction Techniques Act 2006) and they are considered as contrary to the Public Order of Spain. In this line of thinking, on September 2010, the Court of First Instance of Valencia stated that if the new affiliation has been settled by law and the parents apply for its registration by a foreign register certification, then the birth thought surrogacy can not enter in the Spanish civil status register.

Nevertheless, on October 2010, the Dirección General de los Registros del Notariado dictated some instructions, according to which the authorities in charge of the civil status registers might grant the entry of the births, upon recognition of a compulsory foreign judgment, which created the parent-child relationship and whose national laws allow the use of subrogate motherhood and recognises the legal effects of the waiver of affiliation of the biological mother. If the judgement exists and if several guarantees are met, the birth through surrogacy can enter in the Spanish civil status registers by an automatic recognition.

Nowadays and in these situations, when subrogate affiliation is recognised, several problems arise in relation with motherhood compensations. Only couples of two women have seen how Spanish Authorities have recognised the right of the woman, who is not the biological mother, to receive motherhood compensations because of the interest of the child. However, on October 2012, a recent resolution of the Superior Court of Madrid has finally recognised a compensation of this kind to a man of a gay couple on the basis that despite the fact that homosexual’s unions allow to keep without difference the condition of the natural parent of each member of the couple in relation with the child; this does not have to mean a worsening of the rights of gay couples in comparison with heterosexual couples ones. This is only an example of the difference of treatment between Spanish homosexual men and women couples, who have used the figure figure of the subrogate motherhood.

Comunicación en el VII Seminario de Der. Int, Priv-- UCM. Los procedimientos preconcursales en el Derecho Europeo

En los últimos años, las necesidades de los operadores del mercado han cambiado significativamente con respecto al Derecho Concursal. El preeminente principio de satisfacción del acreedor está quedando en un segundo plano para dar paso al principio de conservación de empresas en una fase anterior al concurso de acreedores y con el fin de evitar éste último, que suele terminar con la liquidación de la sociedad. Debido a ello se han desarrollado en Europa, durante la última década, los procedimientos preconcursales, inspirándose en el Chapter 11 del Bankrupcy Code de Estados Unidos. Estos mecanismos preconcursales ofrecen la oportunidad a deudores y acreedores de alcanzar distintos acuerdos que permitan prolongar la vida de las entidades que están al borde del estado de insolvencia y evitar con ello su liquidación.

La heterogeneidad de estos procedimientos es bastante marcada en el Derecho Comparado Europeo. No obstante, la mayoría de ellos comparten una finalidad similar (preventiva y sanadora) y unas  características comunes (como pueden ser la suspensión de las ejecuciones individuales sobre el patrimonio del deudor una vez abierto el procedimiento, o bien, como ocurre en UK con los schemes of arrangement, la extensión del acuerdo en refinanciación a los acreedores disidentes o desinteresados). La agresividad con respecto a los derechos de los acreedores es muy distinta según el país en el que nos encontremos, siendo los procedimientos preconcursales ingleses y alemanes los más agresivos (llegando a poder alterarse los créditos con garantías que tienen los acreedores con el deudor) y los italianos y españoles los más respetuosos con el principio de satisfacción al acreedor y a las garantías sobre los créditos que los acreedores puedan tener.

Estos procedimientos presentan problemas de jurisdicción y de reconocimiento, ya que existe una laguna legislativa en las normas comunitarias respecto a este tipo de procedimientos. Por un lado, si bien encajan en el ámbito de aplicación material del Reglamento de Bruselas I, no resulta evidente que puedan estas actuaciones se ajusten al concepto de decisión judicial del artículo 32, ya que el procedimiento preconcursal no es contradictorio, puesto que no hay partes enfrentadas, ni tampoco el juez resuelve ningún tipo de conflicto entre deudor y acreedor, simplemente va a realizar una serie de controles y una evaluación del carácter razonable del acuerdo que alcancen los acreedores con el deudor. Por otra parte, tampoco cabe encajar estos procedimientos en el actual Reglamento de Insolvencia, ya que éste establece como requisito para poder aplicar la norma comunitaria el hecho de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia, mientras que una de las características principales un procedimiento preconcursal es que el deudor se encuentra en un estado previo a la insolvencia.

Una posible respuesta a esta situación se ofrece en la reciente propuesta de reforma del Reglamento de Insolvencia:

1)      Se incluyen este tipo de procedimientos dentro del ámbito de aplicación de la norma comunitaria, alterando el artículo 1 para incluir explícitamente los procedimientos de reestructuración de deuda y de rescate de empresas en dificultades económicas. De este modo, ya no aparece como requisito de aplicación del Reglamento el estado de insolvencia del deudor.

2)      Se va a ampliar el ámbito de aplicación del Reglamento a aquellos procedimientos en los que no está prevista la intervención de un síndico o administrador, pero en los que los bienes y negocios del deudor están sometidos al control (se puede entender como control aquellas situaciones en las que el tribunal solo intervenga en caso de que un acreedor o una parte interesada interpongan un recurso) o a la supervisión de una instancia judicial, que habrá de abrir el procedimiento.

3)      Pero deja sin respuesta legislativa a los denominados procedimientos preconcursales sigilosos, es decir aquellos en los que no existe un acto judicial que abra el procedimiento, como puede ser el caso de España (artículo 5.bis), en donde simplemente se hace una anotación de la comunicación de la iniciación del procedimiento por parte del Secretario Judicial del Juzgado Mercantil Competente para conocer de un potencial concurso de acreedores.

En mi opinión esta inclusión de los procedimientos preconcursales, con cierta intervención y control del juez en el proceso, va en la dirección correcta. No todos los procedimientos preconcursales europeos encajarán en el nuevo ámbito de aplicación y para poder beneficiarse del sistema del Reglamento y que éste despliegue todos sus efectos hacerlo, habrán de ser reformarse aquellos procedimientos preconcursales en los que no intervenga el juez en absoluto, es decir judicializarlos. Depende de cada Estado el considerar si sus procedimientos nacionales encajan o no con la definición del Reglamento, teniendo en cuenta que la inclusión de un procedimiento en el anexo A habrá de ser controlada por la propia Comisión.

Las limitaciones de voto de los estatutos de las sociedades de capital por conflicto de intereses

El artículo 190 LSC prevé la posibilidad de limitar el voto de los socios que potencialmente tengan o puedan tener un conflicto de intereses con la sociedad limitada. Se establecen una serie de supuestos en los que activará dicha norma.

La SAP de Vizcaya de 28 de diciembre de 2012 ha extendido este supuesto a las sociedades anónimas, a pesar de que el 190 LSC solo prevé esta prohibición para las sociedades limitadas.

Además dicha sentencia establece que el articulado del 190 LSC no es un numerus clausus y que las sociedades podrán prever en los estatutos sociales causas distintas a las que se prevén expresamente en la ley, tanto en las sociedades anónimas como en las limitadas. Eso sí, cuando se incorporen nuevas causas de prohibición o suspensión del voto, en casos de conflictos de intereses, la redacción de la cláusula estatutaria ha de ser objetiva y restrictiva, por lo que no se admiten cláusulas genéricas o imprecisas. 

VII SEMINARIO INTERNACIONAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Universidad Complutense de Madrid

Por si alguno me quiere ver haciendo mi primera ponencia importante:

VII SEMINARIO INTERNACIONAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

(Universidad Complutense de Madrid,
11 y 12 abril de 2013)

(PROGRAMA PROVISIONAL)

Organizado por los profesores J.C. Fernández Rozas y Pedro A. de Miguel Asensio, Catedráticos de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense (Madrid).
La coordinación del Seminario corre a cargo de Carmen Otero García-Castrillón, Patricia Orejudo Prieto de los Mozos y Clara Isabel Cordero Álvarez.

Jueves 11 de abril de 2013

[Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid]

09:00 h. - Recepción de participantes e inscripción

10:00 h. – Inauguración

10:30 h. - PRIMERA SESIÓN: 

DERECHO PATRIMONIAL

PONENCIAS:

• Marc FALLON, Universidad de Lovaina (Bélgica): The Spatial Applicability of Regulations on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments to External Cases (Defendants Domiciled in Third States)
• Gerald SPINDLER, Georg-August Universität Göttingen (Alemania): Derecho de sociedades y libertad de establecimiento en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia
• Manuel DESANTES REAL, Universidad de Alicante: La ley aplicable a la determinación del alcance de los derechos conferidos por la patente europea con efecto unitario
• Dale FURNISH, Universidad de Arizona (EEUU): El nacionalismo registral del Código de Comercio estadounidense.

12:00 h. – Pausa – café

COMUNICACIONES

• Carmen OTERO GARCÍA-CASTRILLÓN, Universidad Complutense de Madrid: Intervención aduanera en la determinación de la existencia de infracción de los derechos de propiedad industrial: cuestiones de Derecho aplicable
• Ángel ESPINIELLA MENÉNDEZ, Universidad de Oviedo: Sustitución y adición de deudores en el Reglamento «Roma I»
• Luana PICIARCA, Universidad Paris II Panthéon Assas: Consécration prétorienne du droit à la transformation transfrontalière en matière de sociétés.- Des effets difficiles à manier?
• Manuel PENADES FONS, Universidad de Valencia: Elección tácita de ley, cláusula de escape y discrecionalidad judicial en Roma I
• Sara SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, Universidad Autónoma de Madrid: Publicidad registral y Reglamento de insolvencia: algunas novedades
• Juan Ignacio MARCUELLO SALTO, Universidad Autónoma de Madrid: Los procedimientos preconcursales del Derecho Comparado Europeo en el marco del Derecho Internacional Privado actual
• Carmen Mª GARCÍA MIRETE, Universidad de Alicante: La infracción del derecho sui generis sobre bases de datos electrónicas en Internet: la sentencia Football Dataco

16:30 - SEGUNDA SESIÓN: 

DERECHO REGISTRAL

[Esta sesión se celebrará en el Salón de Actos del Ilustre Colegio Notarial de Madrid, C/ Ruiz de Alarcón, 3]

PRESIDENCIA: Excmo. Sr. José Manuel García Collantes. Decano del Colegio Notarial de Madrid

PONENCIAS:

• José.Mª ESPINAR VICENTE, Universidad de Alcalá de Henares: Las certificaciones y sentencias extranjeras ante el Registro Civil español
• Iván HEREDIA CERVANTES, Universidad Autónoma de Madrid: El Título X de la Nueva Ley del Registro Civil
• JUAN Mª.DÍAZ FRAYLE, Registrador de la Propiedad: El Anteproyecto de reforma integral de los registros

18 h. – Pausa café

COMUNICACIONES:

• Manuel MEDINA ORTEGA, Universidad Complutense de Madrid: El estatuto político del ciudadano europeo
• Patricia OREJUDO PRIETO DE LOS MOZOS, Universidad Complutense de Madrid: La celebración del matrimonio español y el reconocimiento del matrimonio extranjero en la nueva LRC
• Clara Isabel CORDERO ÁLVAREZ, Universidad Complutense de Madrid: Adopción en Europa y efectos de la Kafala en el marco del CEDH
• Montserrat GUZMÁN PECES, Universidad de Alcalá de Henares: Registro Civil y adquisición de la nacionalidad por residencia
• José Ignacio PAREDES PÉREZ, Universidad Autónoma de Madrid: Alcance y contenido de la noción de equivalencia en Derecho internacional privado: especial referencia a la Ley 20/11, de 21 de julio, del Registro Civil
• Antonia DURÁN AYAGO, Universidad de Salamanca: El acceso al Registro Civil de certificaciones registrales extranjeras a la luz de la Ley 20/2011: relevancia para los casos de filiación habida a través de gestación por sustitución.
• Alberto MUÑOZ FERNÁNDEZ, Universidad de Navarra: Reconocimiento de actos de jurisdicción voluntaria y su acceso al Registro civil español

Viernes, 12 de abril de 2013

[Salón de Grados de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid]

10.00 h. - TERCERA SESIÓN:

DESARROLLOS RECIENTES DEL DIPR: PERSPECTIVA COMPARADA

CHINA

PONENCIA:

• DU Xinli, Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho. Beijing (China): Las normas de conflicto chinas en materia civil

COMUNICACIONES:

• QI Xiangquan, Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho. Beijing (China): Seven Legislative Features of China’s New Act on Applicable Law
• HUO Zhengxin, Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho. Beijing (China): Reshaping Private International Law in China: The Statutory Reform of Tort Conflicts
• SONG Lianbin, Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho. Beijing (China): La Ley de Enjuiciamiento Civil China en los actos con elemento extranjero
• ZHANG Li, Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho. Beijing (China): The development of cross-border insolvency law: legislation and practice
• SHEN Qian, Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho. Beijing (China)/ Université de Montréal (Québec, Canadá): Comparative research on the rules on jurisdiction of China and Canada
• JING Wang, Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho. Beijing (China)/ Université de Montréal (Québec, Canadá): Climate Impact of International Civil Aviation: Comments on Solution to Reduce the Aircraft Emissions
• ZHU Ziquin, Universidad China de Ciencias Políticas y Derecho. Beijing (China): Las sucesiones en DIPr en China

11:30 h. – Pausa café

AMÉRICA LATINA

COMUNICACIONES:

• J.C. Fernández Rozas, Universidad Complutense de Madrid: El Anteproyecto de Ley de DIPr de la República Dominicana
• Pedro F. SILVA, Universidad de Puerto Rico: El Derecho internacional privado en Puerto Rico
• Gilberto BOUTIN, Universidad de Panamá (Panamá): El sistema registral en el Derecho internacional privado panameño y su incidencia en la teoría de los derechos adquiridos La recepción del fideicomiso-testamentario como patrimonio de afectación en el Derecho internacional privado panameño y comparado
• María Virginia AGUILAR, Vicepresidenta de la Academia Mexicana de Derecho Internacional Privado (México): Trascendencia del Registro Civil en el Derecho Familiar. Caso Mexicano
• Jorge Alberto SILVA, Universidad Autónoma de Ciudad Juárez (México): Revitalizar la doctrina del Derecho internacional privado

16.00 h. - CUARTA SESIÓN:

ARBITRAJE Y SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DE CARÁCTER TRANSFRONTERIZO

PONENCIAS:

• Thomas CLAY, Universidad de Versailles – St Quentin-en-Yvelines (Francia): La reforma del Arbitraje en España y Francia: un estudio comparativo

COMUNICACIONES:

• Pedro CLAROS, Socio del Grupo de Arbitraje internacional. Cuatrecasas (Madrid): El juez de apoyo en el arbitraje comercial internacional
• Miguel GÓMEZ JENE, UNED: Efectos en un tercer Estado de un laudo anulado en un Estado y recocido en otro
• Sorily Carolina FIGUERA VARGAS VALENCIA, Venezuela: El arbitraje comercial internacional y la falta de jurisdicción de los órganos del poder judicial: jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia venezolano.
• Giacomo PAILLI, Universidad de Florencia: Global deterrence of wrongful behaviours: the quest for a single forum in cross-border consumers’ disputes.
• Enrique LINARES, Universidad Complutense de Madrid: Cuestiones sobre la ejecución en terceros países de la multimillonaria sentencia dictada en Ecuador contra Chevron.

Clausura del Seminario 

Google's battle with Spanish Data Protection

In the context of Google's legal battle against Spanish Data Proctection Authority, the Audiencia Nacional has referred several questions to the European Court of Justice.  

The background of the case is the following: A person whose name was related to a newspaper advertisement (the auction of his property stemming from an old and subsequently resolved debt) by the searching results of Google. The individual requested Google to remove the search result, and when the company did not do so, complained to the Spanish Data Protection Agency. The Spanish Authority upheld required Google to amend the search results. As the advertisement had been published in a newspaper, Google felt that the search result should not be taken down, and appealed.

The main questions referred to the European Court search the answer if individuals have the right to demand the removal and blocking of information contained within Internet search results (the information was lawfully collected and accurate at the time of collection). The searching results provided by Google can have a negative or harmful effect on the individual since the information could be available “over the lifetime of an individual and that of his descendants.”

As regards the activity of search engines as providers of content in relation to Directive 95/46/EC on data protection:

2.1. in relation to the activity of the search engine of the 'Google' undertaking on the internet, as a provider of content, consisting in locating information published or included on the net by third parties, indexing it automatically, storing it temporarily and finally making it available to internet users according to a particular order of preference, when that information contains personal data of third parties, must an activity like the one described be interpreted as falling within the concept of 'processing of ... data' used in Article 2(b) of Directive 95/46/EC?

2.2. If the answer to the foregoing question is affirmative, and once again in relation to an activity like the one described: must Article 2(d) of Directive 95/46/EC be interpreted as meaning that the undertaking managing the 'Google' search engine is to be regarded as the 'controller' of the personal data contained in the web pages that it indexes?

2.3. In the event that the answer to the foregoing question is affirmative, may the national data-control authority (in this case the Agencia Española de Protección de Datos - Spanish Data Protection Agency), protecting the rights embodied in Articles 12(b) and 14(a) of Directive 95/46/EC, directly impose on the search engine of the 'Google' undertaking a requirement that it withdraw from its indexes an item of information published by third parties, without addressing itself in advance or simultaneously to the owner of the web page on which that information is located?

2.4. In the event that the answer to the foregoing question is affirmative, would the obligation of search engines to protect those rights be excluded when the information that contains the personal data has been lawfully published by third parties and is kept on the web page from which it originates?

Regarding the scope of the right of erasure and/or the right to object, in relation to the 'derecho al olvido' (the 'right to be forgotten'), the following question is asked:

3.1 must it be considered that the rights to erasure and blocking of data, provided for in Article 12(b), and the right to object, provided for by Article 14(a), of Directive 95/46/EC, extend to enabling the data subject to address himself to search engines in order to prevent indexing of the information relating to him personally, published on third parties' web pages, invoking his wish that such information should not be known to internet users when he considers that it might be prejudicial to him or he wishes it to be consigned to oblivion, even though the information in question has been lawfully published by third parties?

ECJ advocate-general is anticipated to publish an opinion on the matter June 25, and the judges are expected to rule on the matter by the end of the year.

¿Puede constar una cláusula en los Estatutos en los que se prevea que el quórum de constitución del Consejo de Administración se determine en función del número de vocales con el cargo vigente? DGRN 15 de octubre de 2012

El interés por mantener en funcionamiento un Consejo de Administración de una sociedad no puede tener como consecuencia la desnaturalización de la finalidad de la figura del órgano de administración.

En el caso de la sociedad anónima la DGRN ha considerado que no es posible inscribir un acuerdo adoptado por consejos constituidos por un número de vocales inferior a la mitad más uno de los nombrados, al no reunirse el mínimo legal necesario para su válida constitución (la mitad más uno de los componentes entre presentes y representados, art 139 LSA, ahora y con distinta redacción, pero mismo resultado, el artículo 247 TRLSC)

En el caso de la sociedad limitada se exigen dos requisitos en virtud del artículo 247 del TRLSC:

1)      Que concurran el número de consejeros previstos en los Estatutos

2)      Que se alcance, como mínimo, la mayoría de los vocales previsto por los Estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento. 

En caso de que existan asientos vacantes en el Consejo, no significa que se puedan alterar las normas de mayorías exigidas por la ley y por los estatutos.

En virtud del artículo 242 de la TRLSC el mínimo de consejeros que ha de haber en un consejo de administración son 3.

Ejemplo 1: En caso de que el Consejo de Administración sea de 3 asientos y solo existan 2 cargos vigentes, en ningún caso se podrá considerar que se ha constituido consejo, ya que no se cumple el mínimo legal de 3 consejeros.

Ejemplo 2: En caso de que el órgano de administración tenga un número impar, el cálculo del quórum de asistencia para la válida constitución del consejo debe de realizarse redondeando a la baja el número resultante de dividir el número total de consejeros (con cargo vigente) entre dos y añadiéndole uno. Es decir si el Consejo tiene fijado en los Estatutos 10 asientos y solo hay 9 cargos vigentes, será necesario un mínimo de 5 para que se pueda constituir validamente (4,5 +1 --- 5,5 --- 5).

Participaciones indirectas. Responsabilidad solidaria en las sanciones de competencia por infracciones de sociedades participadas indirectamente

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia es bastante amplia y tiene varios años de existencia, remontándose a mediados de los años setenta.

Es importante destacar en primer lugar la clásica sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de octubre de 1983, AEG-Telefunken/Comisión (asunto C-107/82), en concreto su apartado 49 en donde mencionando a la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de julio de 1972, ICI/Comisión (C- 48/69) se establece que a pesar del hecho de que la filial tenga personalidad jurídica distinta no basta para descartar la posibilidad de imputar su comportamiento a la sociedad matriz. Ello se debe a que es probable que una sociedad filial, a pesar de tener personalidad jurídica autónoma, no va a determinar de manera autónoma su comportamiento en el mercado, procediendo a aplicar las instrucciones que le transmite la sociedad matriz.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 2012, Stora Kopparbergs Bergslags/Comisión (C‑286/98) en su apartado 28 y la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 27 de septiembre de 2006, Avebe/Comisión (T‑314/01) en su apartado 136, entre otras, afirman que existe una presunción de que en el caso particular de que una sociedad matriz controle una porcentaje alto o incluso el 100 % de la filial que haya incurrido en un comportamiento infractor, dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial. Esta presunción es iuris tantum, por lo que han de ser aportadas pruebas por parte de la sociedad matriz para poder desvirtuar la presunción creada por la jurisprudencia.

La jurisprudencia ha venido utilizando el concepto de unidad empresarial en la sentencia Tribunal de Primera Instancia de 15 de junio de 2005, Tokai Carbon y otros/Comisión, (T‑71/03, T‑74/03, T‑87/03 y T‑91/03), en su apartado 59, para aquellos grupos de empresas estrechamente participadas entre sí y que constituyen una unidad en lo que se refiere al Derecho de la Competencia. Este principio tiene unas implicaciones bastante importantes ya que a pesar de ser personas jurídicas distintas, todo el grupo es tomado como una sola sociedad, lo cual traerá consecuencias bastante negativas para las empresas matrices ya que las sanciones se suelen imponer en función de un porcentaje sobre el volumen de negocio de las sociedades. En el caso de ser un gran grupo de empresas,  la sanción se calcularía sobre el volumen de negocio basado en el balance consolidado del grupo y no sobre el de la sociedad infractora.

 En conclusión la jurisprudencia nos establece tres líneas claras a tener en cuenta cuando tratamos de un grupo de sociedades:

i)              El hecho de tener una personalidad jurídica independiente no quita para que se pueda considerar responsable a otra sociedad del grupo

ii)             Existe una presunción iuris tantum de que poseer alto porcentaje de participación en otra sociedad supone el ejercicio de una control efectivo sobre la misma.

iii)            Se adopta un concepto más económico que jurídico al hablar de unidad económica, agrupándose a varias empresas dentro de una misma unidad empresarial a efectos del Derecho de la Competencia.

La sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de enero de 2011, General Química, S.A., y otros contra Comisión Europea, asunto C 90/09 P, introduce una pequeña novedad jurisprudencial, pero de importante alcance en lo que respecta a las participaciones indirectas.

El Tribunal de Justicia no se sale del guión establecido por la jurisprudencia anterior al presente caso y extiende las teorías mencionadas en el apartado anterior de este trabajo a los casos de participación indirecta en una sociedad infractora del Derecho de la Competencia. Según el Tribunal de Justicia el hecho de que exista una sociedad interpuesta no es impedimento para desvirtuar el principio de unidad económica creado por la jurisprudencia.

Es decir en caso de que una de las filiales de una matriz (participada al 100%) controle a otra sociedad que ha cometido una infracción del Derecho de la Competencia, la responsabilidad se extenderá a la matriz última.

Consecuencias:

1)      Posible pago de multas de competencias por sociedades que no tienen participaciones directas en la sociedad infractora. Responsabilidad solidaria.

2)      Daños en la reputación y en la imagen de la sociedad matriz última, que quizás no se dedica ni al mismo segmento de actividad.

La nueva Ley de Morosidad

El Real Decreto Ley 4/2013 modifica la Ley 3/2004 (ley que incorpora la directiva sobre morosidad) en varios aspectos. Se da una nueva redacción al artículo 4.1, pasando el plazo de pago a ser ahora de 30 días si nada acuerdan las partes. En el apartado 4.3 se establece que en ningún caso se va a poder acordar un plazo superior a 60 días naturales. El artículo 9.1 mantiene el control de contenido, que conduce a la nulidad de los acuerdos de modificación de plazos cuando sean abusivos.

La nueva redacción de la Ley reservaría el control del contenido únicamente para los pactos que fijaran un plazo de entre 30 y 60 días, pero lo excluiría para aquellos que prevean uno superior a los 60. Estos, por tanto, serían nulos en cualquier caso.

Vacatio legis: La norma sólo regirá la ejecución de operaciones comerciales que deban realizarse desde el 24 de febrero de 2014 (no queda claro si esta fecha es para los contratos anteriores a 24 de febrero de 2013, o si rige también para los contratos comprendidos entre ambas fechas).

Existen dudas sobre la compatibilidad de esta normativa con el Derecho Comunitario. El artículo 3.5 de la Directiva 2011/7/UE, que es el que establece el plazo máximo de pago en 60 días naturales, salvo acuerdo expreso en contrario recogido en el contrato y siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor. La norma española establece imperativamente 60 días como máximo, lo cual no está claro que sea más beneficioso para el acreedor, ya que quizás alargar el plazo y establecer otras garantías puede suponer un mayor beneficio para el acreedor y también para el deudor que le puede evitar problemas de morosidad. En todo caso hay que decir que las Directivas Europeas, en principio, no tienen eficacia horizontal entre particulares.

Acciones de los subcontratistas contra los comitentes cuando el contratista ha sido declarado en concurso

Hoy en día, cada vez es más frecuente encontrarnos con casos de insolvencia de empresas contratistas, sobre todo en el marco del sector de la construcción y en la industria. ¿Qué ocurre con los pagos que hace el comitente al contratista en concurso?¿Le liberan?¿Cuánto tiempo tiene que esperar el subcontratista para cobrar por sus servicios? 

El artículo 1597 del Código Civil establece la posibilidad de interponer una acción directa contra el comisionista del contratista. El legislador concede acción directa a los que ponen su trabajo y materiales en una obra (acreedores directos) contra el comitente (deudor de su deudor), para que puedan ejecutar en su propio nombre y por su cuenta exclusiva la obligación que tiene el subdeudor (comitente) frente al deudor principal (contratista), provocando la inmovilización del crédito de éste contra el comitente a partir del momento en que la acción se ejercita personalmente, con su contratante inmediato: el contratista principal.

Es una medida de carácter excepcional, por cuanto alterando el principio general de relatividad de los contratos, pone en contacto a personas que no son parte en el mismo contrato. Existía aquí un problema de par conditium creditorium, ya que los subcontratistas podían recuperar su crédito sin seguir el orden de prelación y pago de la antigua Ley Concursal dependiendo del momento en que ejerciesen la acción directa. El subcontratista que ejercía la acción antes de la declaración de concurso resultaba prácticamente inmune a la declaración del concurso. En cambio el subcontratista que la presentase con posterioridad tendría que someterse a la universalidad que tiene todo procedimiento concursal.

Con la reforma de la ley concursal todo esto ha cambiado y se introducen dos artículos:

50.3: "Los jueces de primera instancia no admitirán a trámite las demandas que se presenten desde la declaración del concurso hasta su conclusión, en las que se ejercite la acción que se reconoce a los que pusieran su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil. De admitirse será de aplicación lo dispuesto en el último inciso del primer apartado de este artículo".

51.bis

"Declarado el concurso y hasta su conclusión, quedarán en suspenso los procedimientos iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la acción que se reconoce a los que pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueño de la obra en los términos previstos en el artículo 1.597 del Código Civil."

Conclusiones:

En caso de no haber pagado, la administración concursal puede pedir al comitente que se pague la deuda al concursado. Por lo que la acción del 1597 quedaría  bastante mermada por el concurso; ya que no se admitiría ninguna acción una vez iniciado el concurso. Las acciones que se interpongan durante el concurso van a ser suspendidas. No obstante, su eficacia posterior al concurso va a depender de resultado final del proceso concursal y de la subsistencia o no del derecho de crédito de la concursada frente al comitente. La posibilidad legal de reactivar dicha acción del 1597 puede carecer de virtualidad práctica tras el concurso.

Si el comitente es obligado a pagar por la administración concursal las cantidades que se deban a la sociedad concursada, ello va a suponer la inexistencia de deuda entre la sociedad comitente y la sociedad concursada, y por lo tanto no se va a poder ejercer la acción directa posterior por parte de los subcontratistas, porque no se cumpliría el requisito básico para poder admitir la acción directa, que exista una deuda entre comitente y contratista.

La acción rescisoria y el perjuicio de la masa activa. ¿Qué es perjudicial para la masa activa?

La acción rescisoria del artículo 71.1 de la LC se utiliza para lograr la reintegración de activos a la masa activa del concurso. El principio que rige esta acción es que serán rescindibles los actos de disposición realizados por el deudor concursado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso y que sean perjudiciales para la masa activa.

El artículo 71.2 LC presume el perjuicio y no admite prueba en contrario en dos supuestos:

-  El caso de pago debido pero anticipado (alteración de la par conditio creditorum)

-  Casos de actos de disposición a título gratuito

El artículo 71.3 también presume el perjuicio, pero en este caso sí que se admite la prueba en contrario. No obstante, la carga de la prueba se ha de trasladar al demandado, que ha de demostrar que no se perjudica a la masa activa del concurso.

La STS de 26 de octubre de 2012 ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el carácter perjudicial de los actos de disposición celebrados en ese intervalo de tiempo de dos años:

-  No es necesario que exista fraude para que haya perjuicio.

-  No se debe extender excesivamente la ineficacia de cualquier acto de disposición patrimonial realizado con anterioridad a la declaración de concurso.

-  Ha de ser un sacrificio patrimonial injustificado. Ha de ser una minoración del activo sobre el que se constituirá más tarde la masa activa del concurso con carácter injustificado.

-  Se ha de examinar, fuera de los casos del 71.2 LC, de forma casuística y caso por caso las circunstancias que concurren en cada caso para justificar la rescisión. No existe una norma estándar.

Delimitación de créditos contra la masa

¿Qué ocurre con los contratos que continúan una vez el deudor ha sido declarado en concurso de acreedores? ¿En qué categoría de crédito cabe clasificar a los suministros que se han realizado antes de la declaración de concurso y que continúan después de ésta?

En principio el artículo 62.4 de la Ley Concursal dispone que cuando el concursado hubiese incumplido con sus obligaciones con anterioridad a la declaración de concurso, los créditos surgidos en ese periodo tendrán la clasificación de créditos concursales. En caso de que el incumplimiento hubiese sido posterior, serán créditos contra la masa. Todo ello suponiendo que el acreedor ha cumplido con sus obligaciones.

El artículo 62.3 LC establece que, a pesar de que exista causa de resolución, el juez puede, atendiendo al interés del concurso, acordar el cumplimiento del contrato. Cuando ello ocurra serán un crédito contra la masa las prestaciones realizadas por el acreedor tras la declaración.

¿Es la declaración de concurso una frontera absoluta entre los créditos concursales y los créditos contra la masa?

Según el Tribunal Supremo (sentencia de 21 de marzo de 2012)  la respuesta a esta pregunta ha de ser negativa. En aquellos contratos de tracto sucesivo (el proveedor se compromete a realizar una prestación continuada en el tiempo, por un periodo limitado o no de tiempo), en donde el juez haya arrebatado al acreedor la facultad que tiene de resolver el contrato, como remedio del incumplimiento, y obligándole a seguir cumpliendo el contrato en interés del concursado, en esos casos, el Tribunal Supremo ha considerado oportuno satisfacer con cargo a la masa del concurso tanto las prestaciones debidas con anterioridad a la declaración de concurso, como aquellas que han surgido después de la misma. Lógicamente la garantía de cobro no puede ser garantizada por el Tribunal, pero al menos extiende el efecto preferencial de los créditos contra la masa a aquellas prestaciones realizadas con anterioridad a la declaración de concurso y que continúan tras la misma por orden del juez. 

Es importante destacar que esto solo ocurre cuando el juez haya "embargado" la facultad de resolver al acreedor, no cuando el acreedor siga cumpliendo voluntariamente.

Decisión más que discutible desde el punto de vista del principio de la pars conditio creditorum.

Los SWAP en concurso de acreedores

Los créditos que puedan surgir a partir del incumplimiento de acuerdos de compensación contractual o de las operaciones financieras por la parte concursada  vienen regulados en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

El artículo 16 del mencionado RDL prevé que cuando sea resuelto el acuerdo de compensación de un contrato financiero derivado y siendo la causa de resolución del mismo el incumplimiento del concursado posterior a la declaración de concurso ese crédito que surja se va a satisfacer con cargo a la masa (es una excepción).

¿Qué clases de operaciones financieras no se incluyen?

Tomando como base el Auto de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de abril de 2012 se puede afirmar que las reglas excepcionales dictadas en el articulo 16 del RDL no se aplican a los acuerdos de compensación contractual que prevean la compensación de flujos derivada de una sola relación entre el banco y la contraparte. La existencia de una pluralidad de operaciones financieras es un requisito esencial y estructural para la aplicación de las normas relativas al acuerdo de compensación contractual.

Las compensaciones que pueden surgir en un contrato de Swap de intereses no se pueden amparar en el artículo 16 del RDL y por lo tanto no serán créditos contra la masa aquellos que surjan por el impago de alguna de las cuotas de un Swap una vez declarado el concurso. En este caso no existe una pluralidad de operaciones financieras, sino que es una compensación interna, en donde ambas partes se compensan mutuamente. Va a ser un crédito concursal ordinario.

El Tribunal Supremo ha confirmado esta teoría en sendas sentencias del día 8 y 9 de enero de 2013. En ellas se afirma que no hay sinalagma funcional porque no existe reciprocidad funcional porque "las prestaciones pendientes de cumplimiento para una de las partes no guardan relación causal con las que pudieran derivarse en el futuro para la otra".

No alcanzo a ver la razón por la que no hay sinalagma y mucho menos que no haya relación causal entre las obligaciones anteriores con las futuras. Si una de las partes incumple con su obligación de pago de la diferencia resultante entre los tipos puede que se resuelva el contrato. Si hay prestaciones futuras es porque precisamente ha habido cumplimiento de las obligaciones anteriores, que de no haberse cumplido supondría el fin de la relación contractual. La causa de los pagos logicamente es la diferencia entre los tipos, pero de ahí a decir que no existe ninguna relación causal me parece un poco excesivo.

Las garantías reales sobre deudas de una sociedad concursada

El tratamiento de las garantías reales es uno de los elementos claves del concurso. Hay que tener en cuenta que, por el bien de la sociedad concursada, se puede alterar la ejecución de las garantías reales sobre los bienes que sean relevantes para poder desarrollar la actividad de la sociedad concursada.

No obstante, es importante señalar, que la apertura del concurso no implica, por sí misma, la paralización de la ejecución hipotecaria, ni impide el inicio de la misma tras la declaración de apertura del concurso (art 155.1 LC).  Tiene que ser el juez el que decidirá sobre la ejecución o no de la garantía.

Cuando nos encontramos ante bienes afectos a la actividad es posible impedir que se inicie la ejecución de las garantías sobre los mismos o bien se puede suspender la ejecución que ya se había iniciado antes de la declaración del concurso (art 56 LC). Límites: hasta que se apruebe convenio que no afecte a las garantías o el transcurso del periodo de un año desde la apertura de la liquidación. El juez competente para conocer del asunto es el juez del concurso, ya que al tener una visión más global, se encuentra en mejor posición que un juez ordinario para decidir qué es y qué no es un bien relevante y afecto a la actividad; y también para decidir si es conveniente o no permitir la ejecución de las garantías sobre dichos bienes.

En lo que se refiere a los bienes no afectos a la actividad, la competencia de decidir la ejecución de estos bienes ha de ser del juez de Primera Instancia (mercantil). No obstante, a mi entender, ello no queda claro tras la lectura del artículo 57.1 de la LC. No obstante es necesario poner dicho artículo en conexión con el artículo 8.3 LC, 155.1 LC y 86. ter de la LOPJ para poder llegar a esta conclusión.